作者简介:秦前红,法学博士,武汉大学法学院教授,教育部长江学者特聘教授、享受国务院特殊津贴专家、入选教育部“新世纪优秀人才”支持计划。担任武汉大学纪检监察研究院院长、武汉大学学术委员会委员、《法学评论》主编、最高人民检察院行政检察研究基地主任,兼任中国法学会法学期刊研究会副会长、全国人大常委会法工委备案审查专家委员会委员、最高检察院专家咨询委员会委员、司法部法规备案审查专家委员会委员、中国法学会学术委员会委员。主要从事宪法基础理论、人民代表大会制度、司法制度、纪检监察制度等方面的研究。先后主持国家社科基金重大项目、教育部哲学社会研究重大项目,研究成果先后获得第八届教育部高等学校科学研究优秀成果奖一等奖、第十三届湖北省社会科学优秀成果一等奖。
(本文原刊于《西北师大学报》社会科学版2026年第3期,已略去参考文献)
摘要:在实践中,从业限制措施暴露出突破设定权限,在犯罪附随后果体系中被异化及在社会信用体系中对行为人进行重复评价等问题,存在不合理侵害公民合法权益的嫌疑。当前正在推动建立的违法犯罪记录制度,致力于收缩违法犯罪记录的获取渠道,进而限缩犯罪附随后果的适用,以落实过罚相当原则,推进轻罪治理,缓解违法犯罪行为与附随后果轻重“倒挂”问题。在此背景下,从业限制措施应进行相应的调整,主动扩展并进行精细化改造,实现特殊预防的功能目标。同时,应完善从业限制措施的行刑衔接规则,加强对从业限制规定的审查与清理。在具体适用层面,应减少无违法犯罪记录证明的应用场景,推广告知承诺制,建立重点职业人群信用管理制度,并探索终身禁业措施执行阶段的解除机制。
2024年7月,党的二十届三中全会首次明确提出“建立轻微犯罪记录封存制度”。这既是刑事法治领域改革的一项深刻举措,也是社会治理层面的一次重大变革。2025年6月,新修订的《治安管理处罚法》率先确立了治安违法记录封存制度,可视为对“建立轻微犯罪记录封存制度”的具体探索。建立治安违法记录和轻微犯罪记录封存制度(简称违法犯罪记录封存制度),旨在回应实践中犯罪附随后果日益泛化的问题,防止违法犯罪记录对行为人及其亲属产生不当影响,进而减少社会歧视,打破其回归社会的障碍。目前,基于过往违法犯罪情况而设置的从业限制措施较为普遍,即限制或禁止行为人从事特定行业、职业或担任特定职务。《2024年备案审查工作报告》显示,已有公民对法规中限制犯罪人员从业的规定提出审查建议。对此,全国人大常委会法工委正在加强对涉罪人员相关问题的审查研究,并建议制定机关强化对从业限制规定的研究论证。党的二十届四中全会提出“畅通社会流动通道”“提高社会公平正义水平”,为健全违法犯罪记录封存制度、优化从业限制措施提供了政策导向。在此背景下,对从业限制措施进行必要梳理,阐明现阶段违法犯罪记录封存制度的功能与目标,明确违法犯罪记录封存背景下从业限制措施的优化路径与具体适用中的关键点,不仅是落实三中全会改革部署的必要步骤,更是贯彻四中全会“以改革创新打通民生堵点”精神的重要环节。
一、从业限制措施的适用现状
从业限制是基于行为人的违法犯罪情况,对其从事特定行业、职业或担任特定职务进行限制或禁止。该类措施在《刑法》《行政处罚法》以及诸多行政管理领域的单行法中均有明确规定,并且在犯罪附随后果体系与社会信用体系中得到了广泛应用。在此,首先需要对法律规范中的从业限制措施进行基本的梳理。
(一)从业限制措施在法律规范中的广泛适用
2011年,《刑法修正案(八)》明确有关禁止令的规定,对判处管制、宣告缓刑的,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在管制刑执行期间或缓刑考验期内从事特定活动。禁止令所禁止的特定活动包括设立公司、企业、事业单位和从事犯罪相关的生产经营活动,是对从业自由的限制。随后在2015年,《刑法修正案(九)》增加从业禁止的规定,对利用职业便利实施犯罪,或者违背职业要求的特定义务被判处刑罚的,法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其从事相关的职业,期限为3年至5年。从业禁止、禁止令属于预防性措施,实质是对犯罪人员的权利或资格采取有条件的限制,其目的在于消除再犯可能性。
除此之外,更多的从业限制措施遍布法律体系之中,类型多样,形式繁杂。“不得参加职业资格考试”“不得录用或不得担任……”“取消任职资格”“不得从事……生产、经营活动”“禁止注册成为……职业人员”“不受理……许可证的申请”等均为从业限制措施的表现形式。近年来,从业限制规定的数量呈现较为明显的增长趋势,内容愈发趋于格式化,限制从业规定在法律责任章节设置从业限制条款似乎成为一种普遍的立法模式。在2015年《刑法修正案(九)》施行后,从业限制措施进入了极速扩张阶段。除法律、行政法规之外,相关规定还散见于地方性法规、部门规章、团体规定、行业规定,甚至是一些政策性文件及通知类的规范性文件。
2021年修订的《行政处罚法》将“限制从业”纳入行政处罚种类,期望在行政处罚的框架下对实践中广泛存在的诸多从业限制措施加以规范。依从业限制与违法犯罪行为的关联度,从业限制措施主要有两类。其一,在特定领域的从业限制规定,通常会聚焦犯罪性质与具体情节,从业限制措施的针对性与区分度较强。如《会计法》第38条规定,因有提供虚假财务会计报告,做假账,隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告,贪污,挪用公款,职务侵占等与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任的人员,不得再从事会计工作。类似的规定还见于《未成年人保护法》第62条、《食品安全法》第135条、《商业银行法》第27条、《文物保护法》第94条、《土壤污染防治法》第90条、《安全生产法》第92条等。其二,针对具有公共事务属性的职业,受过刑事处罚的人员将自动丧失从业或任职的条件。如在《公务员法》《人民警察法》《法官法》《检察官法》《监察官法》《公证法》《人民陪审员法》的相关规定中,大多采用“受过刑事处罚的,不得担任……”的模式剥夺犯罪人的从业资格。此外,《教师法》第14条和《拍卖法》第15条等法律规定也会考量罪犯的主观有责性,只剥夺有故意犯罪记录的行为人的从业资格。
整体来说,此类职业大多集中在社会公共领域,从业者处置公共事务时需要考量公共利益。因此,从业者只有取信于社会和公众,保持自身良好的形象,才能维护此类职业的公信力。在此,治安违法记录和犯罪记录被视作个人品行的一部分接受社会公众的道德评价。此类从业限制措施暗示或推定行为人与相关职业所要求的良好形象不相匹配,进而将其排除在外,以免影响该职业的声誉。从限制从业的期限来看,相关措施可被分为两类。其一,终身禁业,如《公务员法》第26条等任职资格限制条款及《土壤污染防治法》第90条、《建设工程抗震管理条例》第44条等。其二,在一定期限内限制从业,如《体育法》第113条“给予1年以上3年以下禁止组织体育赛事活动的处罚”、《资产评估法》第44条“责令停止从业1年以上5年以下”、《文物保护法》第94条“被吊销从业资格证书之日起十年内不得担任文物管理人员或者从事文物经营活动”等。
(二)从业限制措施在犯罪附随后果体系中的异化
从业限制措施通常在刑事处罚、吊销许可证或责令停产停业等行政处罚实施后适用,可将其视为后者的附随后果。犯罪附随后果是指因犯罪记录对行为人及其亲属、特定社会关系人的权利和资质进行限制、禁止或者剥夺。犯罪附随后果主要涵盖限制从业、前科报告义务、限制服兵役、限制落户、限制未成年子女入学资格、限制或剥夺福利待遇、撤销荣誉称号或奖励几大类。由此可知,因犯罪记录适用的从业限制措施属于犯罪附随后果的范畴,且据相关统计,此类从业限制措施是犯罪附随后果中最为常见的一种。
在具体适用中,从业限制措施与前科报告制度存在互动,共同促成犯罪记录的泛化适用。
1.前科报告制度是对从业限制的变通规定
早在1997年《刑法》修订时,前科报告制度便已被正式确立。《刑法》第100条明确规定,犯罪人在刑罚执行完毕后,在入伍、就业的场景下,负有向相关单位报告自己曾受刑事处罚的义务。从犯罪预防的角度审视,前科报告制度与从业限制措施存在相似之处。根据相关立法资料,前科报告制度可被视为对某些犯罪人员剥夺特定资格的一种变通规定。在20世纪90年代,信息获取与互通远未如当下便捷,信息治理工具也存在明确缺失,从业限制措施在实践中难以有效运转。在此背景下,前科报告制度应运而生,成为一项至关重要的管理措施。该制度明确规定公民在任职或入伍时必须如实申报犯罪记录,以此为依托,相关单位能够清楚掌握入伍士兵和被录用人员受刑事处罚的事实,进而对其开展有效的教育、监督、防范工作,以达到预防犯罪的目的,避免给单位和社会造成不可挽回的损失。在这一阶段,前科报告制度尚被普遍理解为弥补刑罚之量不足的一种手段。通过行为人履行前科报告义务,相关单位得以观察刑罚的惩戒力度是否足够,从而为预防其再次犯罪提供重要参考。然而,相较于从业限制措施,前科报告制度片面强调国家和社会对犯罪人进行充分的管控,着重以强化惩戒的方式改造犯罪人并遏制其再犯,而忽视采取针对性的特别预防措施。
2.前科报告义务导致非规范化
犯罪附随后果的滋生令人担忧的是,前科报告制度预防犯罪的初衷在实际运行中可能被扭曲,进而演变为对犯罪人员的歧视或“二次制裁”。本质上,犯罪预防责任和再犯风险通过前科报告义务的履行被转移给社会,相关单位需要对犯罪人员进行常规化的动态监管。虽然《刑法》第100条的本义并非剥夺犯罪人员入伍或就业的资格,但在风险规避的考量下,实践中相关单位录用犯罪人员的概率将在相当大程度上降低。与此同时,前科报告制度强调对犯罪人员的监管与改造也在无形中强化了其与普通人的区别。犯罪人员因履行前科报告义务被贴上负面“标签”,在社会生活中遭受区别对待。久而久之,这种区别滋生了社会对犯罪人员的普遍排斥情绪,社会成员也倾向于利用此种歧视手段对其进行非难,借此获得对集体意识的认同感以及自身的优越感。此即属于非规范化的犯罪附随后果。
当下,在广泛的经济社会生活中,犯罪人员的确因为犯罪行为而受到区别对待,甚至被敌对与仇视,其相关权益进而被剥夺或限制。社会对犯罪人员的非规范化评价也呈现出非理性与泛化发展的态势。一方面,犯罪人难以摆脱犯罪的历史,在就业与职业资格获取、接受教育、享受社会福利等方面处处受限,在社会生活与正常交往中备受歧视而难以树立重新做人的信心,进而可能再次走上犯罪的道路。与此同时,社会整体也面临着犯罪人员被边缘化后再次犯罪所带来的风险。另一方面,犯罪人员及其亲属在客观上可能被视作社会问题的“替罪羊”,通过“一损俱损”式的歧视与权益贬损来缓解和消除由社会问题引起的紧张情绪,犯罪人与社会的隔阂与对立不断加剧。实际上,前科报告义务与从业限制措施二者都属于预防性措施,在功能上有所重合,在具体适用中容易重复对犯罪人员的权利或资质进行限制,阻碍其回归社会正常就业。
3.犯罪记录被无序地查询与滥用
在过去很长一段时间,从业限制措施和前科报告制度的实施高度依赖无犯罪记录证明。在法律规范明确设置从业限制措施后,如何核实相关人员具备特定领域从业资格成为一个难题。无论是强制个人自证其符合条件,还是规定由相关机关和单位主动开展查询工作,在实际操作中都存在不小的困难。实践中普遍的做法是由公民向有权机关申请开具无犯罪记录证明,并在从业资格审查等环节予以提交。与从业限制措施相配套,诸多法律规范要求公民在招聘、报考、资格审查等场景中提交无犯罪记录证明。
此外,《刑法》第100条虽明确了犯罪人员的前科报告义务,但作为强制性规范,却未配备相应的法律后果,因此仍需借助出具无犯罪记录证明来落实该义务。从理性经济人的角度分析,报告前科情况可能会导致就业机会或入伍资格的丧失,而不报告前科情况却在事后剥夺相关资格之外不会再受到额外的惩罚。为防止公民因各种动机提供真假难辨、残缺不全的信息,进而消解前科报告制度预防犯罪、保护公共利益的功能,公民的前科报告义务逐渐转变为无犯罪记录的证明责任。无犯罪记录证明事实上成为了社会通行证,是入伍、就业等诸多场合必不可少的前置条件。随着信息技术的发展,国家逐步掌握了海量的犯罪人员的相关信息,对于犯罪信息的捕捉、提取、分析和管理能力也大幅度提高。
2004年,公安部组建的“全国违法犯罪人员信息资源库”正式启用,犯罪记录的查询服务逐步走上信息化的道路。2012年制定的《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》,以建立犯罪人员信息库为基础,强调对犯罪人员信息进行合理登记和有效管理。该规定有意限缩犯罪记录的获取渠道,要求公安机关等国家机关在向社会提供犯罪信息查询服务时,应当严格依照法律法规关于升学、从业、就业等资格、条件的规定进行。2016年公安部联合多部门出台的《关于改进和规范公安派出所出具证明工作的意见》再次重申,派出所在向社会提供犯罪信息查询服务时,应当严格依照法律法规关于升学、服现役、就业等资格、条件的规定办理。
2021年,公安部又制定了《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》(简称《犯罪记录查询规定》),要求单位查询本单位在职人员或者拟招录人员的犯罪记录,应当符合法律、行政法规关于从业禁止的规定;行政机关实施行政许可、授予职业资格,公证处办理犯罪记录公证时,可以依法查询相关人员的犯罪记录。尽管有关犯罪记录查询与使用的规范正逐渐细化和明确,实践中犯罪信息的查询和使用仍较为随意,犯罪记录作为公共信息被无序地查询与传播,无犯罪记录证明开具中的乱象也频频出现。据报道,应聘超市收银员、理货员、收费站收费员、外卖员、普通企业职工等,都需要提供无犯罪记录证明。用人单位获取犯罪人员犯罪信息后拒绝录用的事例也屡见不鲜。归根结底,由于法律规范中存在大量的针对犯罪人员的权利限制,公安部出台的规定无法从根本上解决公民犯罪记录被混乱使用和传播的困局。
(三)从业限制措施在社会信用体系中的应用
自2014年国务院发布《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》以来,中央和地方全面推进社会信用体系建设工作,失信惩戒措施大量涌现。随着“信用”外延的不断扩张,其与行政处罚、刑事处罚等传统法律责任之间的边界逐渐模糊,功能重叠现象日益凸显。公权力机关倾向于从失信惩戒入手规制失信行为,形成了“名为提高诚信,实则兼具加强法律实施”的治理逻辑。实践中,失信惩戒已演变为社会信用体系中的核心机制。
2022年11月,国家发改委发布了《社会信用体系建设法(向社会公开征求意见稿)》,其中第90条和第91条规定将失信惩戒措施分为公私两类,限制从业、限制任职、市场禁入、行业禁入等失信惩戒措施均属于公法上的制裁,且第90条第3款明确此类失信惩戒措施与行政处罚存在重合,应当按照行政处罚有关规定执行。通过对《全国失信惩戒措施基础清单(2025年版)》的梳理,限制从业直接作为失信惩戒措施被纳入社会信用体系,存在两种形态:第一类是直接实施的从业限制措施;第二类是被列入严重失信主体名单,进而实施包括限制从业在内的联合惩戒措施。行为人可能因为违法犯罪行为受到行政处罚或刑事处罚,同时可能被认定为失信主体从而受到再次惩戒。
从业限制措施在承担制裁功能之余,也具有预防违法犯罪风险的附随后果功能。在社会信用体系之下,应将相关从业限制措施进行整合,促进失信惩戒措施与行政、刑事法律体系的衔接,避免对违法犯罪行为的重复评价。综上所述,从业限制措施在实践中暴露出诸多亟待解决的问题,如设定主体权限不明、在犯罪附随后果体系中日渐被异化以及在社会信用体系下的重复评价等。在违法犯罪记录封存制度逐步建立的背景下,应当以此为契机,对从业限制措施进行全面而系统的调适与优化。下文将深入探讨违法犯罪记录封存制度的定位、目标与实施路径,以期为从业限制措施的合理化发展指明方向。
二、违法犯罪记录封存的制度愿景
违法犯罪记录封存制度的构建是一项复杂且系统的命题,需要综合考虑多方面的因素和差异。目前,学界与司法界围绕构建轻微犯罪记录封存制度的细节问题展开了充分的讨论,主要包括犯罪记录封存的适用对象如何确定、特定犯罪类型是否应当排斥适用、在依职权封存犯罪记录外是否允许依申请封存、封存犯罪记录是否应当设置考察期、封存模式为部分封存还是完全封存,犯罪记录封存的社会效力及诉讼效力如何等问题。这些问题的厘清是轻微犯罪记录封存制度实践展开的前提。而构建该制度本身所释放的信号,对于准确把握其功能定位与优势具有重要启示。下文将从制度定位出发,对违法犯罪记录封存制度的主要目标与实现路径进行必要的阐释。
(一)制度定位:犯罪记录制度的重要组成部分
犯罪记录制度主要由犯罪信息登记制度、犯罪信息的通告或查询制度、犯罪记录的封存或消灭制度三大子制度构成。在2012年犯罪记录制度建立之初,仅明确建立未成年人轻微犯罪记录封存制度,封存犯罪相对较窄。将轻微犯罪记录纳入封存范畴,是对犯罪记录制度的重大完善。对国家而言,健全的犯罪记录制度有助于有关部门充分掌握并合理运用犯罪人员信息,合理评估法定刑设置的科学性,适时制定和调整公共政策,并完善法律法规,进而提升社会治理的能力和水平。对公民个人而言,完善的犯罪记录制度可规范整合犯罪附随后果,尽量减少犯罪记录对工作、学习和生活带来的负面影响。基于治安管理与刑事侦查的双重职责,公安机关往往倾向于对治安违法人员进行严密的预防监管,以免引发更具社会危害性的犯罪行为并助长违法犯罪的风气。随着全国违法犯罪人员信息资源库的建立健全,公安机关在查询犯罪记录时,常附带查询申请人的治安违法记录。实践中,治安违法记录在部分场景下与犯罪记录产生相同的附随后果。例如,有派出所在无犯罪记录证明中备注申请人曾因赌博、聚众斗殴受行政拘留的记录以及吸毒记录,甚至因申请人存在治安违法记录而拒绝出具无犯罪记录证明。因此,公安机关在查询犯罪记录及出具无犯罪记录证明时,倾向于对相关单位进行必要的提示。这种做法使社会排斥与歧视的对象从犯罪人员逐渐扩展到受行政拘留、吸毒等违法人员,形成治安违法记录与犯罪记录紧密交织的局面。然而,治安违法行为相较于犯罪行为社会危害性较小,其法律评价以及道德谴责方式不应与犯罪行为等同。从“举重以明轻”的角度看,完善犯罪记录制度必然要求对治安违法记录一并进行封存。
(二)核心目的:限缩违法犯罪附随后果的适用,落实过罚相当原则
除了从业限制措施,违法犯罪的附随后果伴随着违法犯罪记录的查询与适用扩展至社会生活的方方面面。这些规定不仅分布于不同层级的法律、行政法规、部门规章之中,而且大量存在于地方性法规、地方政策性文件,以及一些行业规定之中,内容十分繁杂。
其一,限制落户。如体现在广州市的积分入户政策中,根据《广州市来穗人员积分制服务管理规定实施细则》规定,近5年内受到治安管理处罚的,申请积分制入户时每次减10分,近5年内曾受过刑事处罚的,不得申请积分制入户。其二,限制入学资格。如2022年浙江宁波鄞州区发布的《鄞州区流动人口子女义务段积分入学管理办法》,根据申请人违法犯罪、违法生育、违法失信、社区矫正、违法信访的具体情形,以冻结或扣除入学积分的形式限制其子女入学。江苏昆山市2025年制定的《昆山市新市民子女公办学校积分入学实施细则》中关于“近五年内,夫妻双方均未受过刑事处罚或未受过限制人身自由行政处罚的加20分”的规定,变相实现对违法犯罪人员子女入学资格的限制。其三,福利待遇的限制或剥夺。如《2024年备案审查工作报告》披露,有的地方政府规范性文件规定,因犯罪受刑事处罚人员不得享受最低生活保障政策。此外,《霍州市公共租赁住房建设及保障运营管理实施细则》《来穗务工人员申请承租市本级公共租赁住房实施细则》等文件均规定,申请人的家庭成员有吸毒、赌博等违法犯罪情形的,则不具有公共租赁住房的申报资格。其四,撤销荣誉称号或奖励。如《兰溪市行政奖励实施细则(试行)》规定,获得荣誉称号后,个人受到开除处分、刑事处罚的,撤销行政奖励。《河源国家高新区人才服务管理办法(试行)》规定,因犯罪受到刑事处罚的,或因违反法律法规不宜再享受人才优待政策的,由区人才办直接注销其人才卡。违法犯罪记录封存制度的确立并不意味着违法犯罪附随后果规定的必然废止,而是对其适用范围的限缩。在违法犯罪记录封存之后,将尽量减少对相关违法犯罪人员权利资质的限制,阻止违法犯罪信息的不当传播,减轻其遭受的社会负面评价与排斥。
1.重申责任自负原则,截断不当联结
责任自负原则要求违法行为人应对其违法行为承担法律责任;同时,国家机关或其他社会组织不得追究与违法行为人有血缘等关系而无违法行为的人的责任,防止株连或变相株连。然而,违法犯罪附随后果不仅适用于行为人,还适用于其亲属,“株连效应”在政审考察领域表现最为突出。政审考察广泛应用于公务员录用、入党、参军、报考特殊院校等诸多场景。在择优选拔原则指导下,政审考察工作通常会掌握考察对象家庭成员的有关情况,考察对象同样存在被家庭成员的违法犯罪等不良记录牵连的可能。
在公务员录用中,对家庭成员的考察在一定程度上可能影响录用结果。《公务员录用规定》第35条规定考察应当采取多种方法,延伸考察也无明确且固定范围限制,考察对象家庭成员的相关情况亦是不可忽略的考察内容。《公务员录用考察办法(试行)》第8条第4项规定,对于报考机要、国家安全等涉密职位的人员,一般应当考察家庭成员和主要社会关系的有关情况。上述规定内容模糊且宽泛,为政审考察工作留下了较大的空间。实践中除存在社会影响恶劣的严重犯罪及职务犯罪记录外,家庭成员其他的违法犯罪记录也有可能成为影响录用与否的主要依据,这也是“政审查三代”说法传播甚广的原因。建立违法犯罪记录封存制度旨在扭转这种思路,即治安违法记录和轻微犯罪记录不再影响行为人家庭成员的权利或资格。政审考察工作应当贯彻责任自负原则,不将考察对象家庭成员的相关信息纳入考察范围,尽可能弱化政审制度中的株连效应,确保选拔机制的公正性与合理性。此外,违法犯罪附随后果对犯罪亲属影响最严重的当属社会歧视,这种“一损俱损”式的社会歧视现象具有不可避免且难以消除的特性。例如2021年8月,湖南省邵阳县对“涉毒涉诈”人员采取“十个一律”惩戒措施,其中规定一律曝光公示威慑,在“涉毒涉诈”人员及其直系近亲属住所喷涂“打击电信网络诈骗犯罪、打击外流贩毒”的永久标识。尽管事后官方撤销了相关污名化手段,但此类不当事件仍有发生。在专项治理或运动式执法活动中,受短期治理目标的诱导,类似株连性事件的变种难以彻底根除。违法犯罪记录封存制度旨在打破这种歧视,其核心在于重申责任自负原则。通过切断违法犯罪人员与家庭成员的信息关联,避免实践中出现主动公开违法犯罪人员家庭成员信息或贴上歧视性标签进行非难的情况,从而杜绝以污名化形式实现警示与控制的做法。
2.推进轻罪治理,缓解违法犯罪行为与附随后果轻重“倒挂”问题
近年来,我国轻微犯罪数量持续增长、占比不断加重,轻罪治理已成为刑事司法体制改革的关键议题。与此同时,尽管轻罪体系的建立使治安违法案件数量有所下降,但每年仍保持在800万起左右的高位。数量庞大的治安违法行为与轻微犯罪行为,使违法犯罪附随后果的影响日益凸显,同时暴露出诸多不足。一方面,附随后果的严厉性可能远超治安管理处罚与刑事处罚本身。严厉的附随后果与处罚的叠加效应,容易突破威慑与预防的基本界限。另一方面,部分附随后果将治安违法行为和犯罪行为同等对待,对轻罪与重罪也不加以区分。治安违法人员和轻微犯罪人员并未因其社会危害性较小而承受较轻的附随后果。违法犯罪附随后果缺乏差异化、梯度化构造,易引发“轻罪不轻”现象,有悖于过罚相当原则,在实践中争议不断。建立违法犯罪记录封存制度,并非要直接废除不合法或不当的附随后果,而是通过反向压缩附随后果的适用空间,暂停其对治安违法人员与轻微犯罪人员的适用,以此矫正违法犯罪行为与附随后果轻重“倒挂”现象。
(三)实现途径:控制违法犯罪信息的无序传播
通过精准把控违法犯罪信息的传播范围与方式,能够有效减少对犯罪人员及其亲属的不必要负面影响。对于轻微犯罪记录和治安违法记录,应采取有针对性的举措。
1.轻微犯罪记录:免除前科报告义务
2011年《刑法修正案(八)》增加了未成年人有条件地免除前科报告义务的规定,2012年《刑事诉讼法》正式确立了未成年人犯罪记录封存制度,二者相互衔接。在建立轻微犯罪记录封存制度时,应对此予以借鉴。结合上文可知,前科报告义务伴随着犯罪记录制度的确立与发展,逐渐演变成为对无犯罪记录证明的应用。然而在实践中,无犯罪记录证明的滥用异化衍生出许多歧视犯罪人员、侵犯犯罪人员隐私权的不当情形,成为造成刑事处罚与犯罪附随后果出现轻重“倒挂”现象的主要原因之一。因而,在确立轻微犯罪记录封存制度的同时,应明确对犯罪人员前科报告义务的免除,限缩他人对相关犯罪信息的获取途径,尽可能消除对犯罪人员劳动权、受教育权、社会权的隐形歧视。免除前科报告义务意味着对无犯罪记录证明的限缩适用。在2024年7月党的二十届三中全会首次明确建立轻微犯罪记录封存制度后,广东省公安厅随即废止了《广东省公安厅关于申请办理无犯罪记录证明的规定》。这表明,对于犯罪记录的掌握与使用将不再依赖于公民主动申请并提供无犯罪记录证明,而转由军队、国家机关和企事业单位向公安机关申请查询。在未来条件成熟之时,应当废除《刑法》第100条规定的前科报告制度。在数字政府建设的进程中,应提升行政效能,深化便民服务,主动采取信息化措施掌握犯罪信息并应用于社会治理之中,而非过分依赖对公民施加证明责任。需要说明的是,免除前科报告义务并不意味着国家机关和相关单位无法获悉相关人员的犯罪记录,而是将掌握犯罪记录的责任转移给国家机关与相关单位。
2.治安违法记录:处罚决定原则上不予公开
《治安管理处罚法》第136条规定,违反治安管理的记录应当予以封存,不得向任何单位和个人提供或公开,但有关国家机关办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。而《行政处罚法》第48条第1款规定,具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。所谓公开,即主动将行政处罚决定的信息向社会公布。在此需要讨论,行政处罚决定的公开是否会变相消解治安违法记录的封存效果。实践中,有地方公安机关曾将猥亵女性的行政拘留决定公开,且违法者被公开姓名,引发公众对隐私保护与公共利益平衡的讨论。《行政处罚法》第48条第1款将公开范围限定为“具有一定社会影响”,表明行政处罚决定公开的目的在于风险警示,使社会公众知晓有关情况,从而增强应对风险的能力。风险警示的核心在于公布违法事实,而非谴责当事人,通俗来说就是“对事不对人”。处罚决定的公开,并非是与通报批评类同的声誉罚,亦非是“黑名单”一类的失信惩戒措施,因此要避免公开处罚决定对当事人带来的“二次惩戒”。在决定处罚决定公开与否时,应重点考量违法行为与社会公共利益的关联程度。如果违法行为是经营主体的商业行为,通常应当考虑公开;而对于自然人在日常生活中的违法行为,则需要考虑公开处罚决定对个人生活安宁的影响。原则上,治安管理处罚决定不应公开。《治安管理处罚法》主要针对自然人的违法行为进行处罚,通常的治安违法行为很难界定为对社会公众有显著不利影响,此时自然人的隐私和名誉是更需要保护的。但若是具有特殊信誉与资质的从业人员,其利用职业之便实施违法行为并受到治安管理处罚,则具有公开的理由。例如教师猥亵未成年学生,养老院护工虐待、殴打服务对象等行为,表明从业人员在从业资质、职业技能等方面存在严重瑕疵,相关的违法信息应当被披露。对于多次实施治安违法行为且屡教不改的惯犯,其已严重扰乱社会秩序与他人生活安宁,亦可公开处罚决定。此外,公众人物的特殊身份并不意味着对其作出的治安管理处罚决定必然具备一定的社会影响,但如果相关违法行为被提前披露与曝光引发舆论发酵,行政机关有必要及时发布权威信息打破谣言,以回应社会重大关切。
3.限缩违法犯罪记录的获取渠道
对违法犯罪记录的封存并不意味着清除相关信息,而是对客观存在的信息作相对保密的处理,非经法律程序不得查询与传播。只有将违法犯罪记录的获取渠道限缩到必要的范围内,才能避免实践中对违法犯罪记录的不当援引与负面评价。在实践中,公安机关已经在有意控制犯罪记录的随意使用。例如,《犯罪记录查询规定》第6条第2款规定,个人在一年内申请查询3次以上的,应当提交开具证明系用于合理用途的有关材料。在实际操作中,地方提倡公民申请开具该项证明以3次为限,并提供网上办理的便利,若超过3次,则需要线下办理并提供纸质申请材料。同时,《犯罪记录查询规定》第6条第3款规定,单位申请查询的,应当列明申请查询依据的具体法律条款。《治安管理处罚法》第136条也表明,有关单位应当根据国家规定进行查询治安违法记录。然而,“查询依据的具体法律条款”“国家规定”的表述较为宽泛,不利于查询工作的规范开展。在实践中,查询依据不仅存在于法律、行政法规之中,还存在于地方性法规、规章以及其他规范性文件之中。以效力层级过低的法律规范对公民的权利与资质进行限制,既不符合法律保留原则,也经不起比例原则的推敲与检视。在此,亟须明确查询违法犯罪记录时,应依据法律、行政法规、地方性法规的规定进行。
三、从业限制措施的优化路径
违法犯罪记录封存的路径确立,可以抑制相关信息的不当传播与扩散对相关人员权益造成法外的负面影响。然而,建立违法犯罪记录封存制度与完善不合理的犯罪附随后果属于不同层面的制度安排,以从业限制措施为代表的附随后果并不会因违法犯罪记录封存而归于无效。因此,下文将继续讨论在违法犯罪记录封存制度下,从业限制措施的完善路径。
(一)从业限制措施的功能调适
理想的情况下,违法犯罪记录封存制度与从业限制措施应当达成平衡与协调,二者不能偏废。通过违法犯罪记录封存制度的良性运转,违法犯罪附随后果的适用将受到严格限制,非规范化的社会负面评价也会得到一定程度的抑制。与此同时,从业限制措施应当主动扩展并进行精细化改造,以增强违法犯罪行为与限制从事的职业之间的关联性,实现特殊预防的功能目标。某些从业限制措施并非基于特殊预防的目的,只是表明受治安管理处罚或刑事处罚的人不适合从事相关职业,如上文提及的具有公共事务属性的职业。在此类场景下,治安违法记录与轻微犯罪记录将予以封存,不再对从业资格产生负面影响。以《教师法》第14条与《未成年人保护法》第62条第1款为例,前者规定被剥夺政治权利或者因故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的人员不得从事教师职业;后者则明确密切接触未成年人的单位招聘教师等工作人员时,不得录用具有性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪记录的人员。显然,上述两个从业限制规定在违法犯罪记录范围的划定上既有重合又存在差异。《教师法》第14条的规定相对宽泛,现实中许多故意犯罪行为与从事教学活动并无直接关联,而《未成年人保护法》第62条第1款的规定与保护未成年人免受犯罪行为侵害的目的关联度更高。那么在违法犯罪记录封存制度之下,无涉性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪记录将不再成为公民取得教师资格的限制条件。与此同时,学校等相关单位在招聘教师、安保人员时,仍应重点关注其是否具有性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪记录,严格适用从业限制措施。
(二)从业限制措施中的行刑衔接
《刑法》第37条之一是对从业禁止的规定,法院可以根据利用职业便利实施犯罪或实施违背职业要求的特定义务的犯罪的具体情况和预防再犯的需要,禁止其从事相关职业,期限为3至5年。若其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。然而,其他法律、行政法规设定的从业限制措施的期限可能超过5年、达到10年之久甚至是终身禁止,远超过《刑法》第37条之一中3至5年的时限规定,在法律效果上易使人产生行政制裁的非难程序远高于刑法的印象,甚至引发终身禁业措施违背相当性原则的争议。此外,《刑法》第37条之一第3款规定,若其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。该款内容明确了刑事从业禁止与其他从业限制措施之间的关系,却又引发对刑事从业禁止条款虚置的隐忧。基于此,刑事从业禁止与其他从业限制措施的关系需要进一步厘清。首先,刑事从业禁止的确定需依据犯罪情况及预防再犯罪的实际需要,这要求法官在考量案情与犯罪人员具体的情况后作出裁量,其限制从业的效果并非刑罚的自动附属后果。而其他法律、行政法规中规定的部分从业限制措施,则是基于违法或犯罪构成要件的满足而自动触发。在此情况下,从业限制措施的执行应由相关行政主管部门在日常监管和执法中落实,法院无需再根据《刑法》第37条之一进行刑事从业禁止的裁判,从而避免不必要的负担。其次,部分从业限制措施需要以行政决定的形式作出。如《出口管制法》第39条规定,违反本法规定受到处罚的出口经营者,自处罚决定生效之日起,国家出口管制管理部门可以在五年内不受理其提出的出口许可申请;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以禁止其在五年内从事有关出口经营活动。对于是否限制其从事相关出口经营,行政机关具有裁量的空间,法院应当尽可能尊重行政机关的判断与决定。需要说明的是,刑事从业禁止条款是一般规定,而其他从业限制措施通常规定在单行法之中,属于特别规定,应当由行政机关作出限制从业决定。最后,只有当法律或行政法规没有从业限制规定时,法院可以根据《刑法》第37条之一作出刑事从业禁止决定。如在“刘某生产、销售伪劣产品案”中,被告人以牛肉冒充驴肉进行销售,以假充真,被禁止在3年内从事食品生产、销售及相关活动。在此,以假充真的行为违反《产品质量法》第50条且构成生产、销售伪劣产品罪,并非食品安全犯罪。因此,不得直接适用《食品安全法》第135条。由于《产品质量法》并未设定从业限制措施,法院宣告禁止其从事相关经营活动起到了必要的补充作用。此时,《刑法》第37条之一的充分适用能够弥补单行法存在的漏洞,发挥刑法的兜底功能。
(三)从业限制规定的审查与清理
随着违法犯罪记录制度的确立,需配套开展从业限制规定的审查与清理工作。该项审查与清理工作不是对规范性文件的简单梳理,而是一项系统性、精细化的法治工程,应当对从业限制规定进行全面的审查,并对其中不合法、不适当的规定进行修改和清理。
首先,必须明确只有法律、行政法规、地方性法规有权设定从业限制措施。根据《行政处罚法》的规定,法律、行政法规及地方性法规可以设定限制从业的行政处罚。而部门规章、地方政府规章以及其他更低效力位阶的规范性文件,由于其稳定性与权威性不足,不应随意创设从业限制措施,避免出现规范冲突、执法混乱的问题,导致对公民权利的不当干预。
其次,应当慎用终身禁业措施。根据《2024年备案审查工作报告》的披露,全国人大常委会法工委建议从业限制措施的制定机关慎重设定终身禁业,这表明终身禁业措施设定的合理性需要进行审查。终身禁业是一种极为严厉且具有高度强制性的措施,它不仅仅是对公民职业自由的限制,更可能触及对个人人格的否定。从现有法律、行政法规来看,《公务员法》《监察官法》《教师法》《消防法》《兽药管理条例》等均有设定终身性从业限制措施,且行政机关在执行时并无自由裁量权,这体现了终身禁业措施的刚性。这种刚性在一定程度上是为了维护特定行业或领域的公共安全、职业伦理等重要法益,但同时也意味着一旦设定,对个人的影响是深远且不可逆转的。因此,终身禁业措施的设定应严格限定在法律、行政法规层面,防止地方性法规自行设定,以避免因地方差异导致的适用不一致,维护全国范围内法律适用的统一性。此外,行政法规在设定终身禁业措施时亦应保持克制,尽量避免因一般违法行为即触发终身禁业,防止对公民基本权利造成过度且彻底的剥夺。例如,对于一些轻微的违规行为,通过短期的从业限制或其他较轻的处罚方式即可达到惩戒与预防的目的,而无需动用终身禁业这一“武器”对公民从业资格进行彻底的剥夺。
最后,从业限制措施的设定应当符合比例原则。第一,需要限缩禁止的职业范围。这要求不能仅仅因为职业类型与业务范畴在笼统意义上的重合就进行从业限制,而应强调规范保护的法益与限制从事的特定行业之间的实质性贴合。换言之,违法犯罪行为与限制从事的职业之间必须存在高度关联。例如,限制经济犯罪人员从事体力劳动性质的工作,就明显超出了合理的范围。此外,也要避免对禁止职业的范围作扩张解释。实践中行政机关往往因宽泛的社会防卫需求,而随意扩大限制从业的职业范围,则属于超出必要的限度。第二,需要合理设定限制从业的期限。当前一些从业限制规定存在期限设置弹性不足的问题,这不利于实现过罚相当原则。因此需要对法律规范进行精细化改造,细化裁量标准。具体而言,应结合违法犯罪的具体情节,包括行为的性质、严重程度、主观恶性等因素,来确定限制从业期间的档次与幅度。例如,对于故意犯罪且情节严重的,限制从业期限可以相对较长;而对于过失犯罪且情节较轻的,限制从业期限则应相应缩短。通过这种精细化的期限设定,既能有效预防违法犯罪人员再次从事可能危害社会的工作,又能避免对个人权利的过度限制,使从业限制措施与违法行为的性质和程度相匹配,彰显过罚相当原则。
四、从业限制措施的具体适用
合法且适当的从业限制措施,唯有通过行政机关全链条、精细化的执行方能落地生效。在当前社会信用体系不断深化发展的大背景下,监管方式正处于转型与优化的关键时期,这无疑为从业限制措施的实施注入了新的内涵与要求。
(一)减少无违法犯罪记录证明的应用场景
随着违法犯罪记录封存制度的建立,无违法犯罪记录证明的适用空间应当受到压缩,避免公民因难以开具该证明而在工作生活等方面遭遇诸多不便,陷入“自证清白”的困境。在落实从业限制措施时,也需减少对无违法犯罪记录证明的依赖,防止在证明的出具和提交过程中引发个人信息泄露与扩散,避免公民再一次受到社会歧视与排斥。从业限制措施的落实要求行政机关在掌握相关违法犯罪记录的情况下,对行政相对人申请相关从业资质或许可时不予批准,或及时剥夺其已取得的从业资质。因此,从业限制措施对于违法犯罪人员来说是新的不利处分,需要相关行政机关在后续行政相对人有可能从事相关活动时一次次阻却,应当通过相关行政机关的查询与核实予以落实,而不应给行政相对人增添过重的负担。
1.推行证明事项告知承诺制
2020年国务院办公厅出台《关于全面推行证明事项和涉企经营许可事项告知承诺制的指导意见》,正式在行政管理领域推行证明事项告知承诺制。所谓证明事项告知承诺制,是指公民、法人和其他组织在向行政机关申请办理行政事项时,行政机关以书面形式将证明义务、证明内容以及不实承诺的法律责任一次性告知申请人,申请人书面承诺已经符合告知的相关要求并愿意承担不实承诺的法律责任,行政机关不再索要有关证明并依据书面承诺办理相关行政事项的工作机制。这一机制减少繁琐的证明事项,转变政府的监管方式,能够显著提升行政效能。在实践层面,告知承诺制已逐步替代无违法犯罪记录证明。根据司法部办公厅发布的《司法部本级开展证明事项告知承诺制工作实施方案》,法律职业资格考试的报名者仅需作出无因故意犯罪受过刑事处罚、未曾被吊销律师执业证书、公证员执业证书、未因严重失信行为被列为联合失信惩戒对象的承诺,无需再另行提交证明材料。类似做法在教师资格认定、网约车驾驶员资格审核、民办学校审批等领域也得到应用。
由于公民的违法犯罪记录本就由行政机关掌握,实行告知承诺并通过行政机关内部协助核查机制验证承诺真实性已不存在技术障碍,较之要求申请人自行开具证明,显著提升了行政效率。即便出现承诺不实的情况,行政机关也能通过核查机制及时补救。告知承诺制将违法犯罪记录的查询责任回归行政机关,强调对公民违法犯罪信息的内部闭环管理,能够降低违法犯罪记录对当事人日常生活的负面影响,避免社会歧视的二次伤害。因此,在风险可控的行业准入审查中,应当优先采取告知承诺制,给予公民一种制度化的信任资源,保障其合法权益。
2.强化行政主管部门的查询核实责任
减少无违法犯罪记录证明的应用场景并全面推行告知承诺制,并不意味着降低行政机关的审核密度或对从业限制措施做软化处理。相反,这是对行政主管部门提出更高的监管要求,促使其切实履行查询与核实的职责。目前在教职员工准入环节,国家已经建立起常态化的性侵违法犯罪信息查询机制。根据《关于建立教职员工准入查询性侵违法犯罪信息制度的意见》,学校新招录教职员工,必须在入职前进行性侵违法犯罪信息查询,教师资格认定机构也需对申请人员进行信息查询。此外,上海市在推行证明事项告知承诺制的同时,配套建立了“有无违法犯罪记录证明”行政协助核查机制,相关行政主管部门应与公安部门开展常态化信息互通工作。鉴于从业限制措施是对个人利益的剥夺,相关行政主管部门应当依职权积极主动地启动查询核实工作,以避免相关人员进入关涉重大公共利益的行业,从而防止对公众或其他不特定多数人的权益造成难以弥补的损害。同时,上级机关应加强对下级机关的监督,定期进行检查和评估,确保查询核实工作落到实处。若发现未按规定进行查询核实或落实从业限制措施,上级机关应及时予以纠正,对相关责任人员依法依规予以问责。
(二)建立重点职业人群信用管理制度
从业限制措施的性质要求行政机关不得放松常态化、精细化监管,确保从业资质动态核查的持续性和严格性。行政机关应及时准确地认定、记录并使用相关人员的违法犯罪信息,以保障监管的有效性。2025年3月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于健全社会信用体系的意见》强调,要建立健全自然人信用记录,加快推进法律、金融、会计、审计、医疗、教育、家政、工程建设、生态环境、平台经济等领域从业人员和取得国家职业资格人员等重点职业人群的信用管理制度建设。这一举措旨在推进特定领域违法犯罪记录与个人信用的直接关联,为该领域的信用评价提供重要参考。通过将重点职业人群的违法犯罪行为计入个人信用记录,并依托重点职业人群信用管理机制进行专门化的信息归集,可以实现对数量庞杂的公共信用信息的科学分类和专门化监管。这有助于提升信用评价的精确度和失信惩戒措施的威慑力,实现对重点职业人群的实时监管、信息披露和及时惩戒。重点职业人群信用管理机制能够聚合一定期限内相关人员在特定领域的日常监管信息和违法犯罪记录,有效评估其在特定领域的信用状况。这为实施更为精准和适当的从业限制措施提供了坚实的信息基础,确保了信用监管的科学性和有效性。目前,已有法律对重点职业人群信用管理机制作出专门规定。例如《安全生产法》第78条明确,负有安全生产监督管理职责的部门应当建立安全生产违法行为信息库,如实记录生产经营单位及其有关从业人员的安全生产违法行为信息,并依法实施惩戒措施。后续应当在具备条件的重点领域,通过立法进一步明确并细化从业人员的信用管理机制,以强化从业限制措施的落实。
(三)探索终身禁业措施执行阶段的解除机制违法犯罪记录制度的建立,旨在确保治安违法记录与轻微犯罪记录不再对行为人产生长期负面影响。在此基础上,是否有必要对其他行政违法记录进行封存或消除,以及是否应有条件地解除从业限制措施,值得进一步探讨。通常情况下,公开自然人的行政处罚决定需持审慎态度,信用平台原则上也不会公示对自然人的行政处罚信息,此类行政违法记录通常难以对行为人形成污名化标签,隐形歧视的现象亦不普遍。
对于此类庞大的信息量,建立专门的记录封存制度并非最经济妥帖的做法,可以选择期满自动删除的方式统一处理过往的行政违法记录。例如《辽宁省交通运输信用信息修复管理办法(试行)》规定,自然人的失信记录,自失信行为认定之日起,在相关信用信息系统中保存5年;超过5年的,应当予以删除。这种处理方式既能避免过往违法记录对行为人当下与未来权益的不当限制,也能降低保存的违法记录被不当泄漏的风险。
对于从业限制措施的解除机制,可以结合既有的信用信息修复机制进行研究。首先,限制从业作为一种行政处罚信息,可以在纠正违法行为后申请信用信息的修复。根据《失信行为纠正后的信用信息修复管理办法(试行)》,信用主体积极改变自身信用状况、履行相关义务后可以申请信用信息修复,对失信信息作移除或终止处理。具体而言,限制从业期限届满后,其不利处分不再具有法效力,此时应允许对此类失信信息进行修复,使公共信用信息报告中不再体现曾被施以从业限制措施的记录。同时,被永久剥夺任职资格或终身禁止从业的行为人通常被列入严重失信主体名单等“黑名单”,公示其失信信息,并对其实行进一步的联合惩戒,包括但不限于提高检查频次,在审查行政许可、资质、资格时将既有的限制从业信息作为重要考量因素等措施。
此外,被列入严重失信主体名单的当事人,若能消除不良影响并积极主动纠正失信行为,也可申请提前移出“黑名单”,但终身禁业或永久剥夺资格的处罚并不因此而解除或缩短期限。对于相关权利或资质实行“一票否决”的措施过于严格,既不利于激励当事人主动纠正违法行为,也未对其信用状况进行适时的评估。在此,可以探索解除或限缩从业限制措施的路径。在一定惩戒期满之后,信用主体可以申请信用修复,由信用主管部门依靠信用监管措施评估其信用状况以预测未来的风险,并据此对从业限制措施的期限进行缩短或对限制予以解除。此种机制有助于实现惩戒措施威慑力和再犯预防必要性之间的平衡,既维护了惩戒的严肃性,又为信用主体提供了改过自新的机会,帮助其高效便捷地实现信用重塑。
五、结语前科如同难以抹去的印记,成为违法犯罪人员回归社会的巨大障碍。从2024年7月党的二十届三中全会明确建立轻微犯罪记录封存制度,到2025年6月《治安管理处罚法》修订具体落实治安违法记录封存制度,实践在不断进步,理念也在持续更新。过去对违法犯罪人员的歧视与排斥观念应当逐渐消散。然而,仅做到这一步仍显不足,违法犯罪记录的封存只是从消极层面防止附随后果的异化与滥用。党的二十届四中全会明确提出“完善社会治理体系”“畅通社会流动通道”。在轻罪治理领域落实这一部署,应从优化从业限制措施相关法律规范入手,明确其合理运行机制,切实减少违法犯罪记录对公民权益的不合理限制。“北海虽赊,扶摇可接。”违法犯罪记录封存制度的建立只是第一步,未来应逐步消灭前科记录,不必要的社会歧视,为违法犯罪人员提供重新融入社会的机会,促进社会整合与治理现代化。
《法治中国智库成果》专题出品:湖北法治发展战略研究院